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REGIME PENAL DA MENORIDADE

O ECA (Estatuto da Criança e Adolescente), estabelece que a criança até os 12 anos é isenta de pena. Até os 18 anos, o jovem infrator sujeita-se à medidas de segurança previstas no estatuto e não a pena propriamente dita, isso ocorre pela presunção de absoluta impossibilidade do jovem compreender o caráter ilícito do que faz, daí são tidos como penalmente inimputáveis, seguindo assim a recomendação da ONU:

(…) nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para menores, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiado precoce, levando em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual.

O conceito de criança e adolescente adotado pelo ECA (anos 90) é o biológico, e como o direito que age pelo intermédio de seus códigos e leis, não é uma ciência autossuficiente, é bastante crível que seu conceito encontre-se defasado.

Karyna Sposato, sustenta que:

Em primeiro lugar, cabe uma reflexão mais apurada acerca do que significa responsabilizar diferentemente um jovem de 17 anos e outro de 18 anos por atos praticamente idênticos do ponto de vista da tipicidade penal. Trata-se, a meu ver, de uma opção de política criminal consistente, que ao estabelecer um limite para a imputação penal, oferece uma oportunidade diferenciada para a juventude delinquente.

Quanto ao tema, os Critérios de Verificação da Imputabilidade Penal são, BIOLÓGICO (aquele em que pela idade determina-se a maturidade ou não) PSICOLÓGICO (onde verifica-se por estudo especializado se o sujeito encontra-se ou não apto a compreender o caráter ilícito de sua conduta) e o BIOPSICOLÓGICO (mescla entre os dois primeiros).

A adoção pelo ECA do critério biológico, impõe que literalmente, como em um passe de mágica, de forma milagrosa, o adolescente adquire consciência da ilicitude de suas condutas do dia para a noite, a partir de seu aniversário. Por este motivo parece mais lógica a adoção do critério Biopsicológico, sugerindo necessariamente que, além da aferição biológica da idade, ocorra a apuração por intermédio de um profissional capacitado, logo após a prática do ato infracional, quanto a capacidade do menor infrator em discernir a ilicitude de seu ato, para que então se decida quanto a sua imputabilidade penal.

Retornando ao modelo atualmente adotado pelo ECA, surgem duas outras discussões, a primeira restringe-se ao computo da idade do menor A.sim pelo que prevê o art. 104 do ECA, considera-se a idade a ser apurada a da prática do crime, ainda que seja outro o momento do resultado.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Para efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Na aplicação de medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, leva-se em consideração a idade do menor ao tempo da prática do fato, para efeito de cumprimento de sanção, a circunstância de atingir o agente a maioridade (STJ, RHC 7.308/98-SP, DJU 27-4-98. p. 217)

A segunda, versa a respeito do termo inicial da maioridade, e aqui, a doutrina divide-se em três correntes. A primeira e majoritária é a que defende que a maioridade para fins penais se da a partir do primeiro instante do dia do aniversário, sustentando que é a lei civil que determina a idade, e por tal motivo não se admite interpretação diversa na legislação penal. A segunda corrente afirma que a pessoa atinge a maioridade penal a partir da exata hora do seu nascimento e a terceira, de que será no primeiro minuto do dia subsequente ao dia do seu aniversário.

Apreendido o menor infrator, este deverá ser imediatamente apresentado a autoridade, devendo ser preferencialmente transportado em local diverso do compartimento fechado de veículos policiais, vulgo camburão. Uma vez apresentado, os pais deverão comparecer até a unidade, onde o adolescente será prontamente liberado sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público. Inteligência dos arts. 106, 178 e 174 do ECA.

Neste ponto propomos um pensamento crítico, lembrando que o art. 932, I do Código Civil prevê o dever da Responsabilização pela reparação Civil dos pais. Assim, parece-nos que a mera assinatura em termo de compromisso em apresentar o menor ao representante do MP não se mostra eficaz. Desse modo, o termo deveria abarcar a responsabilidade dos pais por infrações futuras, ou, se o menor fugir ao controle parental, estes se obrigariam a comunicar o poder público, cedendo temporariamente a guarda do menor.

Diferente do adulto condenado criminalmente, apurada a conduta infracional perpetrada pelo menor, esta ficará sujeito a medidas sócio educativas previstas no art. 112 do ECA, quais sejam: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional; além do conjunto de medidas protetivas constantes do art. 101, I a VI do Estatuto (ECA, art.121).

A internação jamais poderá ser cumprida em estabelecimento prisional e o prazo de duração do internamento será indeterminado nos termos do § 2º, do art. 121, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada no máximo a cada seis meses, sem que em nenhuma hipótese o período máximo de internação exceda três anos.

Nos dizeres de Heleno Cláudio Fragoso:

O cabimento da internação se circunscreve às hipóteses taxativamente previstas, não se admitindo extensão (art. 122,I e III, Lei 8.060/90). A internação somente será determinada se for inviável ou malograr a aplicação das demais medidas (art. 122, § 2º, L. 8.060/90). A internação somente será mantida enquanto absolutamente necessária, devendo ser avaliada periodicamente a possibilidade de progressão para medida mais branda. Por outro lado, a regressão a internação somente pode ser determinada após a oitiva do adolescente (Súmula 265/STJ).

Quanto ao fim que se destina a medida de internação, é cristalino, embora utópico para a realidade atual brasileira, o posicionamento adotado pelo STJ nos termos a seguir:

As medidas socioeducativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância como os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade com pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. A internação deve ser reservada a situações quando, na verdade, a família não tenha controle sobre o menor e que se exija um tratamento rigoroso… . (STJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, HC 8858/SP)

Por fim, cumpre lembrar que o direito não é e nunca será uma ciência autossuficiente, portanto no que tange ao menor infrator, é de extrema importância a atuação da família e educação na formação das crianças e jovens, devendo o direito agir apenas em ultima ratio. Se na realidade a percepção é outra, é sinal de que as primeiras instituições estão falhando.

Um exemplo claro, é o resultado de pesquisas realizadas em diversos países com o fito de apurar o controle exercido em cada sociedade, se formal ou informal. Ao questionar diversos jovens qual a figura de autoridade lhes vinha a cabeça, alguns países, dentre eles a Argentina, a grande maioria das respostas eram pai e mãe, no Brasil, a maioria esmagadora respondeu, polícia e juiz.

Fica claro que a problemática extrapola e muito o campo do direito, e ao nosso sentir, repousa inicialmente nos valores e políticas sociais, mas isso será tema para outra discussão, muito mais polêmica, e aqui, limitamo-nos apenas em tecer breves linhas quanto ao Regime Penal da Menoridade.

O conceito de menoridade para fins penais, ao menos o absorvido pelo ECA (Estatuto da Criança e Adolescente), estabelece que a criança até os 12 anos é isenta de pena. Até os 18 anos, o jovem infrator sujeita-se à medidas de segurança previstas no estatuto e não a pena propriamente dita, isso pela presunção de absoluta impossibilidade do jovem compreender o caráter ilícito do que faz, daí são tidos como penalmente inimputáveis, seguindo assim a recomendação da ONU:

Karyna Sposato, sustenta que:

Como dito, a adoção pelo ECA do critério biológico, faz com que literalmente como em um passe de mágica, de forma milagrosa, o adolescente adquire consciência da ilicitude de suas condutas do dia para a noite, a partir de seu aniversário. Por este motivo parece mais lógica a adoção do critério Biopsicológico, sugerindo a apuração por intermédio de um profissional capacitado, logo após a prática do ato infracional, quanto a capacidade do menor infrator em discernir a ilicitude de seu ato, para que então se decida quanto a sua imputabilidade penal.

Retornando ao modelo atualmente adotado pelo ECA, surgem duas outras discussões, a primeira restringe-se ao computo da idade do menor, assim pelo que prevê o art. 104 do ECA, considera-se a idade a ser apurada a da prática do crime, ainda que seja outro o momento do resultado.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

§ Para efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Neste ponto apresentamos crítica, lembrando que o art. 932, I do Código Civil prevê o dever da Responsabilização pela reparação Civil dos pais. Assim, parece-nos que a mera assinatura em termo de compromisso em apresentar o menor ao representante do MP não se mostra eficaz. Desse modo, o termo de compromisso deveria abarcar a responsabilidade dos pais por infrações futuras, ou, se o menor fugir ao controle parental, estes se obrigariam a comunicar o poder público, cedendo temporariamente a guarda do menor.

Nos dizeres de Heleno Cláudio Fragoso:

Quanto ao fim que se destina a medida de internação, é cristalino o posicionamento adotado pelo STJ nos termos a seguir:

As medidas socioeducativas impostas ao menor infrator devem ser concebidas em consonância como os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade com pessoa humana e a adoção de posturas demonstrativas de justiça. A internação deve ser reservada a situações quando, na verdade, a família não tenha controle sobre o menor e que se exija um tratamento rigoroso. Daí porque, diante desse quadro, impõe prestigiar-se a decisão do Juízo de Primeiro Grau que examinou a questão à luz dos dados conhecidos pelos assistentes sociais. Habeas corpus concedido. (STJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, HC 8858/SP)

Por fim, cumpre lembrar que o direito não é e nunca será autossuficiente, portanto no que tange ao menor infrator, é de extrema importância a atuação da família e educação na formação das crianças e jovens, devendo o direito agir apenas em ultima ratio. Se na realidade a percepção é diversa, é sinal de que as primeiras instituições estão falhando.

Um exemplo claro, é o resultado de pesquisas realizadas em diversos países, a fim de apurar o controle, se formal ou informal, exercido em cada sociedade. Ao questionar diversos jovens de que figura de autoridade lhes vinha a cabeça, alguns países, dentre eles a Argentina, a grande maioria das respostas era pai e mãe, no Brasil, a maioria esmagadora respondeu, polícia e juiz.

Fica claro que a problemática extrapola e muito o campo do direito, e ao nosso sentir, repousa inicialmente nos valores e políticas sociais, mas isso será tema para outra discussão, muito mais polêmica, e aqui, limito-me apenas em tecer breves linhas quanto ao Regime Penal da Menoridade.