RESUMO

O presente artigo busca apresentar a teoria da co-culpabilidade, que embora utilizada por países da América Latina que vivenciam um caos social parecido com o do Brasil, tem previsão em nosso ordenamento apenas de forma implícita. Tal teoria não renega o poder de polícia estatal no combate a criminalidade, reconhece portanto a função retributiva e punitiva da pena, mas de uma visão mais ampla, leva em conta a ineficiência estatal na formação do cidadão, e passa a investigar pelos caminhos de uma criminologia crítica, a influência da falência estatal na formação do indivíduo criminoso. Assim, ainda que o criminoso deva ser submetido a uma sanção aplicada por intermédio a jurisdição do direito penal, tal indivíduo, devedor a sociedade, poderia ser também credor do Estado que falhou em garantir-lhe critérios básicos de sobrevivência e dignidade. Em que pese a possibilidade de aplicação da teoria, por uma previsão implícita e bastante tímida, seria salutar a inclusão de uma previsão expressa da aplicação de uma causa de diminuição de pena pela inadimplência estatal, compreendida em um intervalo fracionado. Sua adoção possibilitaria o implemento de políticas criminais realmente eficientes à nossa sociedade, mas não ataca o problema em seu nascedouro, eis que a política pura e simplesmente repressiva, já demonstrou sua ineficiência pelo colapso das instituições penitenciárias e o alto índice de reincidência identificado pelas estatísticas. Realidade alarmante que deu aso a elaboração da presente pesquisa.

PALAVRAS-CHAVE: Co-culpabilidade; Política criminal; Aplicação da Pena; Criminologia; Responsabilidade Social

INTRODUÇÃO

A sociedade atual sente-se cada vez mais prisioneira de seus muros altos e largos, e refém dos sistemas de segurança, blindagem de veículos, sem falar no medo e tensão do cidadão que sai as ruas, sempre atento a aproximação de um possível algoz.

Enquanto a população carcerária aumenta de forma alarmante, o temor social e a sensação de impunidade não recuam, justamente o contrário, aumentam cada vez mais. Isso é sinal de que a política repressiva de encarceramento não cumpriu a função a qual destinava-se. Isso demonstra que a problemática extrapola o mero investimento no combate ao crime (o que diga-se, é ínfimo em nosso país), ou então na criação de novos tipos penais ou aumento no rigor das penas impostas ao crimes já previstos.

A problemática nasce desde a formação social da criança, passa pela educação e estruturação das famílias, aumenta diante da ausência da presença do estado em zonas literalmente esquecidas, colocadas a mercê de organizações criminosas que impõe suas leis, e assim além de afastar por completo o estado da vida daquela micro sociedade, seduz os mais novos a ingressar em uma vida de crimes.

Assim sendo, o artigo apresenta posicionamentos doutrinários, e fundamentação quanto a possibilidade de aplicação da co-culpabilidade no direito penal brasileiro como forma de reconhecimento e apuração da ineficiência estatal, para quem sabe, em um futuro próximo, a criminologia possa integrar efetivamente o pensamento e elaboração da legislação penal, tudo em busca de uma sociedade mais equilibrada, justa e perfeita.

DESENVOLVIMENTO

Fala-se de corresponsabilidade quando determinada obrigação compete a mais de um indivíduo, ou de uma análise absolutamente abstrata, sobre toda a sociedade. A exemplo da criminalidade segundo a teoria da corresponsabilidade social na formação do delinquente.

O homem constrói armas e destrói reservas naturais, portanto gera mais riscos do que até mesmo as catástrofes naturais, e por esse motivo deve ser controlado. Nessa linha de pensamento, Germán Aller afirma que o domínio sobre as massas exercido pelo poder governamental por intermédio da mídia, age para domesticar a massa rebelada, com foco na fabricação do consenso, cita ainda Chomsky “quando atacamos e destruímos alguém, estamos na verdade protegendo e defendendo nós mesmos dos piores monstros e agressores e coisas do tipo” (Noam Chomsky – Como nos vendem a moto, 2001), e por fim contextualiza a atual realidade social, “os cidadãos são constantemente manipulados pelas agências sociais como instrumentos musicais, para que juntos executem o soneto”.

É evidente que a criminalidade vem alterando sensivelmente a dinâmica social, e o seu aumento reflete a perda de valores familiares, de honestidade e sinceridade dentre outros,  inclusive de postos de trabalho. Em virtude disso, e na busca por um controle social, escolas incluem matérias como Ética e Moral, Ensino Religioso, contudo, sem que tais medidas mostrarem-se eficazes nos dias de hoje.

A teoria da corresponsailidade social considera modelos deficitários de socialização, ou seja, o cidadão que se sente à margem da sociedade e portanto apto a praticar crimes, seja para sobreviver na realidade social em que se encontra inserido, ou como forma de protesto contra a própria sociedade que o marginalizou. Ao falar de sobreviver a realidade social, a ideia reflete uma sociedade cada vez mais desigual, em que o consumo desenfreado se contrapõe a desigualdade na distribuição de renda, e corrobora com o aumento da pratica de crimes, em especial os patrimoniais.

De qualquer forma, o delito se apresenta como consequência da falência social muito mais do que a pessoal, sem desconsiderar é lógico todos os fatores pessoais que interferem na formação da pessoas criminosa, mas aqui a abordagem é geral. Como evidencia Émile Durkheim, em outras palavras, o todo social influência e determina a vida pessoal.

De uma análise mais detida, crítica e pessoal, a teoria ora apresentada tem aplicação apenas no modelo de sociedades complexas, a exemplo da sociedade orgânica exposta pelo próprio Durkheim, uma vez que em sua definição de modelo social mecânico (aquele em que a máquina que funciona como engrenagens que se encaixam perfeitamente, a exemplo de um Monastério, onde nesse tipo de sociedade, a hierarquia encontra-se muito bem delimitada e respeitada.), não há motivos para a ocorrência de delitos, o que demonstra que a problemática da criminalidade reside muito mais no âmbito das políticas sociais do que no penal punitivo.

Um exemplo disso é a adoção da política de repressão as drogas com o endurecimento das leis, equiparação à crime hediondo, dentre outros, que não colaboraram para a redução e o enfraquecimento do tráfico. Segundo dados estatísticos, o tréfico aumenta cada vez mais, mata cada vez mais, e continua seduzindo usuários e os chamados “mulas” de traficantes. Segundo dados divulgados pelo Ministério da Justiça e Departamento Penitenciário Nacional (Depen) em abril de 2016, no relatório do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), o Brasil é o quarto país no mundo que mais prende, e viu sua população carcerária aumentar em 267,32%nos últimos quatorze anos. Fica claro portanto que a política repressiva por si só já se mostrou ineficaz e nociva, se não acompanhada por políticas sociais efetivas e pensadas com inteligência.

A teoria da co-culpabilidade tende a não olvidar-se de tal realidade, e passaria a exigir principalmente dos poderes Legislativo e Judiciário o reconhecimento da ineficiência estatal. E como se diz, reconhecer é o primeiro passo para mudar.

Cumpre destacar que vivemos em uma sociedade dada a práticas delitivas, que rechaça apenas certas modalidades de crimes, enquanto outros delitos são comumente praticados, fazendo-se “vista grossa” quanto a punição.

Moura define co-culpabilidade como:

O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresposabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal. (MOURA 2006, p. 41).

Zaffaroni desenvolve e defende sua ideia de co-culpabilidade influenciado por Marat, um médico que viveu em uma França marcada por fortes diferenças sociais, e elaborou seu Plano de Legislação Criminal contendo o que chamava-se de legislação penal justa. Nela considera que o delinquente que se encontra às margens da assistência estatal, não estaria obrigado a respeitar as suas leis.

“Numa terra em que tudo é possessão de outro e na qual não se pode apropriar-se de nada, resta apenas morrer de fome. Então, não conhecendo a sociedade a não ser por suas desvantagens, estarão obrigados a respeitar a lei? Não, sem dúvida. Se a sociedade os abandona, voltam ao estado natural e quando reclamam à força direitos dos quais não podem prescindir senão para proporcionar-lhes melhorias, toda autoridade que se oponha é tirânica e o juiz que os condena à morte não é mais que um vil assassino … Se para manter a sociedade é necessário obrigar a respeitar a ordem estabelecida, antes de tudo, deve satisfazer-se às suas necessidades. A sociedade deve assegurar a subsistência, em abrigo conveniente, inteira proteção, socorro em suas enfermidade e cuidados em sua velhice, porque não podem renunciar aos direitos naturais, contanto que a sociedade não prefira um estado de natureza.” (MARAT apud MATTE, 2008).

O autor acredita em um modelo de sociedade ideal, onde a lei a ser aplicada seria a Talional (lei de Talião, que consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena), mas isso apenas ao se atingir a máxima excelência no assistencialismo estatal, onde a pessoa não se inclinasse ao delito como forma de sobreviver ao meio social ao qual encontra-se inserido.

É dever do poder público efetivar o controle da criminalidade, mas nem sempre suas medidas são eficazes e asseguram os direitos do homem. Por este motivo a co-culpabilidade surge de um garantismo penal como forma de adaptar o sistema penal por conta da omissão estatal quanto ao fornecimento de recursos que garantam uma vida digna a todos os membros da sociedade, guardando sensíveis relações com a teoria abolicionista, que considera o sistema penal como violento, que priva a liberdade do homem colocando-o no cárcere que considera um verdadeiro inferno, e prega que “do inferno não sai nada de bom”, assim se da a produção de homens piores do que aqueles que entraram.

Parafraseando o pensador Dante Alighieri, “No inferno os lugares mais quentes são reservados àqueles que escolheram a neutralidade em tempo de crise.”

Aqui, é necessário esclarecer que a teoria da corresponsabilidade não prega um verdadeiro abolicionismo penal, mas sim que, pelo reconhecimento de problemas sociais e a apreciação da condição do delinquente caso a caso, seja possível identificar se o mesmo delinquiu ou não por alguma falha ou inadimplencia estatal, e caso positivo, deve reduzir a reprovabilidade de sua conduta. Nada além da aplicação do princípio da individualização da pena, apenas feito de forma mais humanitária e correta.

A sistemática equipara-se a um cálculo aritmético, em que o delinquente como credor do Estado ao delinquir passa a ser devedor desse, equacionando a pena, caso a caso, ao encontrar o quantum devedor entre as partes. Nas palavras de Grecco:

“A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso da bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade.” (GRECCO 2002 p. 469)

Ressalte-se que não se pretende isentar o delinquente em detrimento da culpa do Estado ou da Sociedade tampouco incitar a impunidade, pois o juiz apenas deverá ajustar a pena de acordo com o resultado da equação entre créditos e débitos da relação delinquente x Estado, respeitando assim princípios como o da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Brasileira de 88 em seu artigo 1º, III e da individualização da pena art. 5º, XLV e XLVI.

Juarez Cirino dos Santos contextualiza brilhantemente a aplicação da teoria da coculpabilidade na realidade brasileira:

Hoje, como valoração compensatória da responsabilidade dos indivíduos inferiorizados por condições sociais adversas, é admissível a tese da co- culpabilidade da sociedade organizada, responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da população marginalizada, determinantes de anormal motivação da vontade nas decisões da vida. (SANTOS, 2004 p. 265-266)

Demais países da América Latina, que enfrentam uma realidade de desigualdade social muito parecida com a brasileira, favorecendo o elevado número de crimes patrimoniais, já utilizam em seus ordenamentos a co-culpabilidade, a exemplo da Argentina, que da dosimetria da pena, prevê que o magistrado deve levar em conta “…la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos” (Articulo 41, 2º Codigo Penal de la Nacion Argentina), ou ainda o Peru, onde para aplicação da pena o juiz deve em  primeiro lugar observar “Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente” (Codigo Penal Del Peru, Capitulo II: Aplicacion De La Pena, Artículo 45, 1.)

No Brasil, tanto a legislação quanto os tribunais abordam o assunto de forma bastante tímida, mas ao analisarmos a legislação, verificamos que a referida teoria encontra-se presente, ainda que de forma implícita, em alguns princípios, dentre os quais o da individualização da pena, ou ainda no texto legal como no artigo 59 do Código Penal, que determina  a observação da personalidade do agente e os motivos do crime para a aplicação da pena e 187 § 1^o do Código de Processo Penal, que afirma que o interrogatório será sobre a pessoa do acusado, incluindo perguntas sobre oportunidades sociais e a vida do interrogado.

Porém, ainda que possível a aplicação da teoria por previsão implícita, sua aplicação esta seria praticamente inócua, eis que ao operar na primeira fase da dosimetria da pena, em nada alteraria a pena fixada no mínimo legal, a solução portanto seria a inserção expressa de uma causa de diminuição de pena nos termos da co-culpabilidade.

Neste diapasão, Moura propõe quatro possibilidades:

A primeira opção da positivação da co-culpabilidade é a sua inserção no art. 59 do Código Penal como uma circunstancia judicial que incidiria na primeira fase da aplicação da pena. É a proposta do anteprojeto de reforma do código, sendo a mais tímida entre as demais, visto que será inócuo o reconhecimento da co-culpabilidade se a pena base for fixada no mínimo legal, pois é cediço que as circunstâncias judiciais não podem trazer a pena aquém do mínimo legal. (…) A segunda hipótese seria sua positivação no art. 65 do Código Penal, que trata das atenuantes genéricas, o que poderia ser feito com a previsão de mais uma alínea no inciso III do citado art. 65 do Código Penal. É uma proposta mais audaz, uma vez que a previsão expressa da co-culpabilidade como atenuante genérica reforçaria a necessidade de sua aplicação, bem como limitaria o poder de liberdade e interpretação do magistrado, tão amplo quando da analise do art. 59 do mesmo diploma legal. Porém, mesmo o legislador fazendo a opção ora mencionada, segundo a maior parte da doutrina e da jurisprudência, ainda assim não poderia trazer a pena aquém do mínimo legal. (…) A terceira hipótese seria mais ousada e consistiria em acrescentar um parágrafo ao art. 29 do Código Penal, dizendo que “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade sua pena será diminuída de um terço (1/3) a dois terços (2/3), desde que estas condições tenham influenciado e sejam compatíveis com o crime cometido”. Assim, quanto pior as condições elencadas no supracitado parágrafo, maior seria a redução da pena. É a nosso sentir, a melhor hipótese para a positivação da co-culpabilidade, pois é a mais consentânea com o Direito Penal democrático e liberal, na esteira do garantismo penal, uma vez que permite a maior individualização da pena aplicada, além de poder reduzir a pena aquém do mínimo legal, dirimindo qualquer dúvida nesse aspecto, com incidência na terceira fase de sua aplicação. (…) A quarta e última hipótese, que, diga-se de passagem, não exclui a proposta feita no item anterior, também é um tanto audaciosa. A coculpabilidade seria positivada como uma causa de extinção da culpabilidade, visto que o estado social de miserabilidade e vulnerabilidade do cidadão é tão caótico, proeminente e elevado, que sobre o agente não incidiria qualquer reprovação social e penal, já que seu comportamento, além de ser esperado pelos seus co-cidadãos, é uma consequência exclusiva da inadimplência do Estado. Poderíamos dizer que a hipótese sob comento culminaria na eleição de mais uma causa de exclusão da culpabilidade além das previstas no Código Penal brasileiro. Seria uma espécie de inexigibilidade social da conduta calcada na falta de expectativa de comportamento, não surgindo daí o direito a ser tutelado. Vale ressaltar que, mesmo com a positivação da co-culpabilidade pelo legislativo pátrio, o interprete deve ter em mente que deve haver compatibilidade entre o estado de miserabilidade e o crime cometido para que haja sua aplicação no caso concreto, ou seja, o estado de miserabilidade do agente deve ser uma das causas determinantes do crime (MOURA, 2006, p.94, 95 e 96).

A melhor previsão, seria nos moldes da inclusão de um parágrafo no artigo 29, prevendo um intervalo entre fração mínima e máxima para redução da pena, caso “se o agente estiver submetido a precárias condições culturais, econômicas, sociais, num estado de hipossuficiência e miserabilidade”. O óbice reside no ferimento da arquitetura do código, eis que o artigo 29 encontra-se disposto no Título IV, Do concurso de Pessoas.

CONCLUSÃO

Em linhas gerais, a teoria da co-culpabilidade no mundo do “dever ser” tem grande valor em considerar e valorizar a dignidade da pessoa humana e individualização da pena, porém, no mundo do “ser” encontra diversos obstáculos a sua aplicação, primeiro que o aparelhamento judicial impossibilitaria a análise individual de cada caso, é latente que hoje vivemos a era do “copia e cola”, e ainda de denúncias, defesas e sentenças cada vez menos humanizadas. Sem falar na necessidade de uma reforma legislativa, justo em nossa realidade, de um direito penal inchado, e um processo legislativo moroso .

Em que pese a necessidade de reconhecimento da falência estatal e sua contribuição para o aumento dos índices de criminalidade, a efetiva implantação legislativa da teoria da co-culpabilidade mostra-se oportuna, mas não urgente, frente a necessidade de adoção de políticas públicas realmente sérias. O foco portanto deve recair sobre o nascedouro do problema, e a aplicação da lei penal, como última ratio, deve operar apenas quando tudo mais falhou, quando a paz social foi atingida e torna-se impossível o retorno ao status quo.

REFERÊNCIAS

ALLER, Germán. Co-responsabilidad social, Sociedad del riesgo y Derecho penal del enemigo. Montevidéu. Carlos Alvarez, 2006

MOURA, Grégore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006.

MATTE, Natalia Allet. O princípio da co-culpabilidade e a sua (in) aplicabilidade no direito penal brasileiro.2008. 79 f. Monografia (Bacharel em Direito) – Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Biguaçu, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 2. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Curitiba: Forum, 2004.